SECONDE PARTIE – MISE EN OEUVRE ET PERTINENCE
DES PROGRAMMES DE CONFORMITÉ
Cette partie élabore un guide pratique de la mise en oeuvre des programmes de conformité (I), avant de s’intéresser à leur pertinence en comparant les avantages dont peut bénéficier l’entreprise aux risques qui en découlent (II).
I – Guide pratique de la mise en oeuvre d’un programme de conformité
A – L’évaluation préalable du risque concurrentiel de l’entreprise
1. – La phase d’audit : pierre angulaire du programme de conformité. La mise en place d’un programme de conformité a pour but de déceler les pratiques susceptibles de contrevenir au droit des pratiques anticoncurrentielles. En matière de traque aux infractions, ce sont les autorités de concurrence – françaises et européennes – qui bénéficient de la plus grande expertise (1). Dès lors, il paraît tout à fait opportun de s’inspirer des enquêtes qu’elles mènent afin de réaliser un diagnostic précis de l’exposition de l’entreprise au risque concurrentiel. L’analyse peut alors s’effectuer en trois temps (2). Premièrement, il s’agit d’obtenir une compréhension globale de l’environnement concurrentiel dans lequel évolue l’entreprise. En d’autres termes, il faut analyser le marché. Cela passe non seulement par l’identification des concurrents, mais également par l’étude des positions de chacun sur le marché en question. Dans un second temps, l’analyse passe par le contrôle des supports internes à l’entreprise. Il s’agit ici de contrôler les ordinateurs, les serveurs ou encore les carnets et agendas des « personnes à risque » (3) afin de détecter d’éventuelles pratiques dangereuses, voire même des infractions. Enfin, le troisième et dernier temps de l’analyse consiste à interviewer le personnel de l’entreprise et plus particulièrement les personnes en contact avec le marché. De tels entretiens permettent d’identifier les risques et de cibler les personnes directement concernées. In fine, cela facilite la mise en place des mesures de conformité.
2. – Analyse des risques « concurrence ». L’audit terminé, s’ouvre alors une phase d’analyse concrète des risques concurrentiels de l’entreprise. Le résultat de l’audit doit permettre de qualifier les pratiques observées. À ce stade, il est possible d’identifier l’existence d’entente, d’abus de position dominante ou de pratiques qui pourraient être ainsi qualifiées. Il convient alors d’établir la probabilité pour l’entreprise de se voir condamner à des amendes.
B – Stratégie et mise en place des programmes de conformité
3. – Le choix dans la mise en oeuvre du programme de conformité. Lorsqu’elle souhaite mettre en place un programme de conformité, l’entreprise bénéficie d’un choix. Elle peut soit, adopter à la lettre tous les éléments fixés dans le document-cadre de l’Autorité de la concurrence, soit opter pour une approche plus stratégique en ne sélectionnant que certains éléments. Dans le premier cas, l’entreprise sera guidée par l’espoir d’obtenir une réduction de sanction pouvant aller jusqu’à 10%, tel qu’indiqué dans le document-cadre. Toutefois, cette réduction dépend de l’Autorité et demeure incertaine. En outre, la mise en place de tous les éléments prévus par le document-cadre s’avère contraignante et comporte un coût non négligeable. C’est finalement la seconde option qui va retenir notre attention. En effet, la mise en oeuvre « sur mesure » (4) et stratégique des composants du programme de conformité comporte de nombreux avantages. Si elle conduit inévitablement à renoncer à une éventuelle réduction de sanction, elle permet néanmoins de remédier aux pratiques à risques. En outre, elle assure un équilibre indispensable entre la prise en compte des risques liés au droit de la concurrence et le maintien d’un certain dynamisme commercial.
4. – La sélection des composants du programme de conformité. Le choix d’un programme de conformité « sur mesure » s’avère être le plus efficace. Dès lors, nous allons voir quels sont les éléments dont la sélection s’avère primordiale. Parmi les cinq composants prévus dans le document-cadre, deux retiendront notre attention. En premier lieu, il s’agit de l’engagement des dirigeants de la société. La prise de position ferme et publique des dirigeants en faveur du programme de conformité est une condition nécessaire à la réussite du programme. Reste toutefois à délimiter la notion de dirigeant. Là encore, un choix stratégique doit s’opérer. Il pourrait, par exemple, sembler opportun d’impliquer les dirigeants d’une société mère afin d’imprimer un caractère solennel au programme de conformité. Cependant, un tel choix peut s’avérer dangereux puisqu’il serait de nature à conduire l’Autorité de la concurrence à étendre son enquête à l’ensemble du groupe. Le second composant sur lequel nous mettons l’accent concerne la désignation d’un Compliance Officer, qui est rendu obligatoire par le document-cadre. Ce Compliance Officer est chargé de la coordination du programme de conformité. Il doit notamment effectuer des évaluations régulières afin de mesurer l’efficacité des mesures mises en oeuvre et doit posséder de solides connaissances en matière de droit de la concurrence. L’important essor des programmes de conformité a conduit certains auteurs à s’interroger sur la pertinence de ces programmes, d’autant plus que leur mise en place peut s’avérer dangereuse pour l’entreprise.
Section 2 – Pertinence des programmes de conformité
5. – Les intérêts du programme de conformité pour l’entreprise. Les intérêts pour l’entreprise sont multiples et il apparaît nécessaire d’encadrer le risque concurrentiel par la mise en place de tels programmes. Tout d’abord, la mise en oeuvre d’un programme de conformité permet de prévenir les risques d’infractions en instaurant une véritable « culture de la concurrence » chère au Président Lasserre. Dans un second temps, et de manière curative, ils permettent de détecter et de traiter les cas d’infractions qui n’ont pas pu être évitées, principalement grâce au travail d’audit effectué en amont. Par ailleurs, mettre en place un programme de conformité peut contribuer à maintenir ou à améliorer l’image de l’entreprise. Ainsi, une entreprise qui se plie à la conformité envoie un message fort aux consommateurs et à ses partenaires commerciaux. Enfin, les programmes de conformité permettent d’espérer une réduction de sanction de l’ordre de 10% lorsque l’intégralité du programme a été mise en place. Il convient toutefois de rappeler que cette réduction de sanction ne s’applique qu’aux entreprises ayant fait le choix d’une procédure de non-contestation des griefs prévue à l’article L. 464-2 III du Code de commerce. Dans une telle hypothèse, cette première réduction peut se cumuler à la réduction de 10% liée à la non-contestation des griefs et à celle 5% pouvant être accordée au titre d’autres engagements. A contrario, la Commission européenne refuse de prendre en compte l’existence d’un « Compliance program » au titre de circonstances atténuantes ou dans l’individualisation des sanctions. Si les programmes de conformité apparaissent nécessaires, ils ne sont cependant pas sans risque pour l’entreprise.
6. – Les risques liés à la mise en place d’un programme de conformité. Le principal risque imputé aux programmes de conformité se cristallise dans la réalisation d’audits. Ainsi, les mécanismes d’audit, de contrôle et d’alerte souhaités par l’Autorité de la concurrence peuvent se révéler totalement contreproductifs pour l’entreprise. En effet, si les alertes et les contrôles sont réalisés en interne, par le service juridique, l’Autorité pourrait être amenée à saisir ces informations lors d’une éventuelle enquête. L’unique parade pour l’entreprise résidant dans la possibilité d’externaliser la réalisation de ces contrôles auprès de cabinets d’avocats, qui jouissent du secret professionnel. Dès lors, l’Autorité ne pourrait avoir accès à ces données compromettantes. La mise en place d’un programme de conformité peut également se heurter au droit du travail. Ainsi, le contrôle du respect du programme de conformité mis en place au sein de l’entreprise pourrait conduire cette dernière à devoir adopter de nouvelles clauses au sein des contrats de travail (5).
7. – Conclusion. Il est souvent reproché aux programmes de conformité de ne pas être suffisamment incitatifs. Le principal reproche étant lié au refus de l’Autorité de la concurrence d’y voir une quelconque « circonstance atténuante » (6). Néanmoins, la mise en place de programmes de conformité, au sein des entreprises, est en constante augmentation. Partant de ce constat, il est possible de se demander si l’élaboration d’un programme de conformité ne serait pas en train de devenir une obligation tacite pour l’entreprise, dont le non-respect pourrait être considéré comme une « circonstance aggravante » (7) par les autorités en cas d’infraction au droit de la concurrence.
Morgan Carbonnel
- (1) Pour une étude récente portant sur les enquêtes de la Commission européenne, v. GINER-ASINS (M.), Enquêtes de concurrence : les nouvelles méthodes de la Commission européenne – Les droits de la défense des entreprises en danger, JCP E n° 24, 13 juin 2013, 1343. Pour un étude sur les enquêtes de l’Autorité de la concurrence, v. CATALA-MARTY (J.) et NOUVEL (L.), Conciliation des droits de la défense et des intérêts de l’enquête dans les perquisitions en concurrence, JCP E n° 27, 5 juillet 2012, 1442
- (2) PUEL (F.), Efficience des programmes de conformité, in Actes du colloque : Programmes de conformité, du 5 juin 2012, RLC, octobre-décembre 2012 n° 33.
- (3) Nous reviendrons plus tard sur la notion de « personne à risque »
- (4) PUEL (F.), Efficience des programmes de conformité, in Actes du colloque : Programmes de conformité, du 5 juin 2012, RLC, préc.
- (5) TEMPLE-BOYER (S.), et MAROLLEAU (L.), De l’intérêt pour une entreprise d’adopter un programme de conformité (partie 1), Mars 2012 : lien
- (6) Rappelons toutefois que l’objectif premier d’un programme de conformité est d’éviter, en amont, la survenance de pratiques anticoncurrentielles au sein de l’entreprise
- (7) TEMPLE-BOYER (S.), et MAROLLEAU (L.), De l’intérêt pour une entreprise d’adopter un programme de conformité (partie 1), Mars 2012 : lien
Merci pour cet article !